SNB-Mandantin im Streit um die Vergabe von Strom- und Gaskonzessionen bei BGH erfolgreich
Ein in den Vorinstanzen von SNB vertretener Netzbetreiber hat einen wichtigen Sieg vor dem BGH errungen. Der BGH hat in dem nun mit den vollständigen Entscheidungsgründen vorliegenden Urteil vom 12.10.2021 (EnZR 43/20) festgestellt, dass die von der beklagten Stadt mit ihren Stadtwerken abgeschlossenen Strom- und Gas-Konzessionsverträge unwirksam sind und den mitverklagten Stadtwerken folglich kein Anspruch auf Übertragung des örtlichen Strom- und Gasnetzes zusteht. Die dem Abschluss der Verträge vorausgegangenen Auswahlverfahren müssen deshalb wiederholt werden.
Die Ausführungen des BGH haben eine über den Einzelfall hinausgehende Bedeutung für die Gestaltung energiewirtschaftsrechtlicher Konzessionsverfahren. Das gilt zunächst für die Anforderungen an das sogenannte Trennungsgebot, welches immer dann zu beachten ist, wenn sich eine Gemeinde an dem von ihr nach § 46 EnWG alle 20 Jahre durchzuführenden Wettbewerb um die Strom- und Gas-Konzessionen mittelbar oder unmittelbar selbst beteiligt. Dieses Trennungsgebot erfordert nach dem hierzu vom BGH gebildeten Leitsatz „eine Organisationsstruktur, die sicherstellt, dass ein Informationsaustausch zwischen den für die Vergabestelle und den für den Eigenbetrieb oder die Eigengesellschaft handelnden Personen nur innerhalb des hierfür vorgesehenen Vergabeverfahrens für das Wegerecht erfolgt, so dass bereits durch strukturelle Maßnahmen - und damit nach dem äußeren Erscheinungsbild - die Bevorzugung des Eigenbetriebs oder der Eigengesellschaft und damit der "böse Schein" mangelnder Objektivität der Vergabestelle vermieden wird.“ Diesen Anforderungen dürften zahlreiche laufende Konzessionsverfahren nicht entsprechen.
Von Bedeutung sind auch die Ausführungen des BGH zum Verhältnis des hier maßgeblichen Hauptsacheverfahrens zu dem vorangegangenen einstweiligen Verfügungsverfahren. Hierzu stellt der BGH klar, dass beide Verfahren im Hinblick auf die unterschiedlichen Rechtsschutzziele, die unterschiedliche Prüfungsintensität und die unterschiedlichen Wirkungen nebeneinander zulässig sind. Er hat deshalb dem Umstand, dass das OLG Schleswig einen im einstweiligen Verfügungsverfahren gestellten Antrag, den Abschluss der Konzessionsverträge zu unterlassen, abgelehnt hatte, im Hauptsacheverfahren keine Bedeutung beigemessen. Ob dies auch für Urteile im einstweiligen Verfügungsverfahren nach dem hier noch nicht anwendbaren § 47 Abs. 5 EnWG gilt, hat der BGH leider offengelassen. Dies dürfte in der Sache aus den vom BGH für die Rechtslage vor Einführung des Rügeregimes aufgeführten Gründen zu bejahen sein.
Von Bedeutung sind schließlich die Ausführungen, mit denen der BGH die Durchbrechung der Rechtskraft der Kostenentscheidung des vorangegangenen einstweiligen Verfügungsverfahrens und die Verpflichtung der Stadt zur Erstattung der Kosten für dieses Verfahren begründet. Hier zieht der BGH eine bemerkenswerte Parallele zur Erstattung der Kosten für eine zur Rechtswahrung erforderlichen aber erfolglosen Primärrechtsschutz im Rahmen der Amtshaftung.
Für Rückfragen zur Bedeutung dieses Urteils für laufende Konzessionsverfahren stehen wir gerne zur Verfügung (o.schulz-gardyan@snb-law.de).